Ülke’nin avukatından TC Başbakanı ve MSB’nına mektup

128

TÜRKİYE CUMHURİYETİ BAŞBAKANLIĞI
ANKARA

KONUSU: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 24.4.2006 tarihinde kesinleşen ÜLKE v. Türkiye (39437/98) kararının uygulamaya geçirilmesi ve Osman Murat ÜLKE’NİN DEVAM EDEN MAĞDURİYETİNİN SONLANDIRILMASI için BAKANLAR KURULU tarafından bir KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME çıkarılması talebidir.

I. ARKA PLAN BİLGİSİ 
1.Osman Murat ÜLKE bir vicdani retçidir.
2.1 Eylül 1995 tarihinde, başkanı olduğu İzmir Savaş Karşıtları Derneğinde gerçekleştirdiği basın toplantısında Osman Murat ÜLKE, vicdani retçi olduğunu bu nedenle ölmeyi ve öldürmeyi vaaz eden hiçbir kuruma hizmet etmeyeceğini dolayısı ile de askerlik hizmetini yapmayı reddettiğini açıklamıştır.
3.Yaklaşık bir yıl kadar sonra tutuklanarak önce Mamak Askeri Cezaevi’ne kapatılmış daha sonra Bilecik Jandarma Komutanlığı’na bağlı olan 9.Alay’a sevk edilmiştir. Burada askeri üniforma giymeyi reddeden ÜLKE, fasılalar ile kaldığı cezaevinden 1999 yılı Mart ayında tahliye olmuştur.
4.Bu süreç içersinde askeri üniforma giymeyi reddetmesinden dolayı 8 defa “emre itaatsizlikte ısrar” gerekçesiyle, yaptığı açıklamadan dolayı bir kez halkı askerlikten soğuttuğu; alayına katılmaması nedeniyle de 2 defa firar gerekçesiyle mahkûm edilmiştir.
5.Toplam 701 gün hapis yatmıştır.
6.1999 Şubat ayında cezaevinden son olarak çıktıktan sonraki yaşamında ve halihazırda yasal olarak “firari” statüsündedir.
7.Bu nedenle de sivil yaşamda herhangi bir yasal iş yapamamakta, kayıtlara geçecek işlemlerde bulunamamaktadır. Hatta bu nedenle 2003 yılında doğan oğlunun nüfusunu dahi kaydına geçirtememiştir.
8.Osman Murat ÜLKE’nin, şiddet karşıtı ve anti militarist bir motivasyonla geliştirdiği vicdani reddi nedeniyle sürekli olarak cezaya çarptırılması ve bu cezalandırma döngüsünün sonlanacağına dair herhangi bir gelişmenin olmaması, cezaevinden çıktıktan sonra dahi bu ceza tehdidinin sürecek ve tüm yaşamını etkileyecek olmasından yola çıkarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne 22 Ocak 1997 tarihinde bir başvuru yapılmıştır.
9.Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, yaptığı yargılama sonucunda ÜLKE’nin argümanlarını haklı bulmuş ve aşağıda ayrıntılı olarak aktarılacağı üzere 24.1.2006 tarihinde, Sözleşme’nin 3. Maddesi ile 13. Maddesinin ihlal edildiğine ve ÜLKE’ye 10.000 Euro tazminat ödenmesine karar vermiştir.
10.Kararda Osman Murat ÜLKE’nin;
VİCDANİ REDDİ NEDENİYLE MARUZ KALDIĞI CEZALARIN VE CEZA TEHDİDİNİN YAŞAMINI BİR BÜTÜN OLARAK ETKİLEDİĞİ VE ADETA “SİVİL BİR ÖLÜME” MAHKUM ETTİĞİ;
MARUZ KALDIĞI İŞLEMLERİN BAŞVURUCUNUN ENTELEKTÜEL KİŞİLİĞİNİ EZMEYİ, BAŞVURUCUYU AŞAĞILAYAN VE ONU ALÇALTAN KORKU VE TEDİRGİNLİK HİSLERİNİN DOĞMASINA NEDEN OLMAYI, REDDİYETİNİ VE KARARLILIĞINI KIRMAYI AMAÇLADIĞI;
EYLEMİ VE KARŞI KARŞIYA KALDIĞI SONUÇLAR BAKIMINDAN, SUÇ VE CEZANIN ORANLILIĞI İLKESİNİN DE İHLAL EDİLMİŞ OLDUĞU,
saptaması yapılarak bunun demokratik bir toplumdaki ceza rejimi ile bağdaşmayacağı vurgulanmıştır.
11.Mahkeme ayrıca, Ülke’nin içinde bulunduğu bu “sivil ölüm” halinin vicdani redde ilişkin herhangi bir yasal düzenleme yapılmamasından kaynakladığını da karara bağlamıştır.
12.Karar 24.4.2006 tarihinde kesinleşmiştir.
13.Hükümet, AİHM tarafından hükmedilen tazminatı 2006 yılı Haziran ayında ÜLKE’nin avukatları aracılığı ile kendisine ödemiştir.
14.Bununla birlikte ÜLKE’nin, Türkiye aleyhine ihlal kararı verilmesine neden olan durumu halihazırda değişmemiştir.
15.Daha da ötesinde ÜLKE hakkında, AİHM başvurusu sırasında Eskişehir Askeri Mahkemesi’nde açık bulunan davalar karara bağlanmış ve cezalar verilmiştir.
16.Her ne kadar Eskişehir Askeri Mahkemesi tarafından AİHM başvurusu sonrasında verilen kararlar zamanaşımı nedeniyle düşmüş ise de ÜLKE’nin “firari” statüsü halen devam etmektedir. Nitekim tarihinde Eskişehir Askeri Savcılığı’ndan, talep üzerine alınan 3 Mart 2001 tarihli belgede de belirtildiği gibi ÜLKE hakkında, firari olduğundan bahisle “YAKALAMA” KARARI ÇIKARTILMIŞ DURUMDADIR.
ÜLKE, HER AN TEKRAR TUTUKLANMA TEHLİKESİYLE KARŞI KARŞIYADIR.
Nitekim 18 Temmuz 2011 tarihinde, bir polis memuru ÜLKE’nin Ayvalık/Cunda’da yaşayan annesinin evine gelerek kendisini sormuştur. Bu da olası yeni bir mağduriyetin çok yakında olduğunu ortaya koymaktadır.
17.ÜLKE’nin mağduriyetlerinin devam ediyor olması sadece kendisiyle de sınırlı kalmamaktadır. 18 Temmuz’da bir polisin ÜLKE’yi sormak üzere annesinin evine geldiği sırada ÜLKE’nin şu anda 8 yaşında olan oğlu da babaanne ile birliktedir. Hem “ziyaret”in kendisi ve hem de polis memurunun, ÜLKE’nin nerede olduğunu bilmeleri gerektiği konusundaki ısrarı nedeniyle ve bu arama nedeniyle babaanne ve torun ciddi bir gerginlik yaşamışlardır. Dahası, anne, bu arama nedeniyle Ayvalık karakoluna giderek bir belge imzalamak zorunda da kalmıştır.
Bu “ziyaretler” ne ilktir ve ne de durum devam ettiği sürece de son olmayacaktır. ÜLKE’nin annesi, yılda üç ayda birden altı ayda bir gibi aralıklarla tekrarlayan bu “ziyaretler” nedeniyle stres altındadır, kendisinin taciz edildiğini düşünmektedir. Kendisini çaresiz hissetmekte ve oğlu ile ilgili verilen AİHM kararının Hükümet tarafından uygulanmasından umudunu kesmiş durumdadır. ÜLKE’nin, 2011 yılı Şubat ayında, kalp krizi sonucu vefat eden babası da süregiden bu tacizden ciddi biçimde rahatsızlık duymuştur.

II.AİHM KARARI UYGULANANA KADAR İNFAZIN DURDURULMASI BAŞVURUSU

18.Osman Murat ÜLKE hakkında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından verilen karar, kararların uygulanmasındaki yükümlülükler, Hükümetin bu kararın infazının izlenmesinden sorumlu olan Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’ne 6 Haziran 2007 tarihli 997. oturumunda verdiği yanıtla birlikte bir hukuksal değerlendirme yapılarak, İNFAZIN DURDURULMASI talebi ile 24.07.2007 tarihinde Eskişehir Askeri Mahkemesi’ne başvurulmuştur.
Bununla birlikte 27.07.2007 tarihli kararında mahkeme, Anayasa’nın 2, 10, 24 ve 72.maddeleri ile Askerlik Yasası’nın 1.maddesini gerekçe göstererek talebi reddetmiştir.

III.HÜKÜMETİN SORUMLULUKLARI

19.Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine taraf devletler, Sözleşme’nin 41 ve 46.maddeleri(1) çerçevesinde, AİHM kararlarına uygun biçimde kişilerin mağduriyetlerini, mağduriyet bir yasa hükmünden kaynaklanıyorsa mağduriyetin kaynağını ortadan kaldırmayı da taahhüt etmektedirler.
20.Mahkeme tarafından verilen kararın kesinleşmesinden sonra AİHM kararında belirtilen tazminat miktarı Hükümet yetkilileri tarafından ÜLKE’ye ödenmiş olmakla birlikte Hükümet, üzerine düşen diğer yükümlülükleri yerine getirmemiş;
Müvekkilin, vicdani reddi nedeniyle daha fazla zarara uğramasını engellemek amacıyla gerekli BİREYSEL ÖNLEMLERİ almamış,
Müvekkil ile aynı durumda olan diğer retçilerin de zarar görmelerini engellemek amacıyla GENEL ÖNLEMLERİ de almamıştır.

IV.BAKANLAR KOMİTESİ KARARLARI 

21.ÜLKE’ye tazminatın ödenmiş ancak BİREYSEL ve GENEL ÖNLEMLERİN alınmamış olması nedeniyle karar Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin gündemine alınmıştır.
Her toplantıda, Türk Hükümeti alınan özel ve genel önlemler konusunda açıklama yapmaya davet edilmiş ve yine izleyen her toplantıda İHLALİN HALEN DEVAM ETTİĞİ, KARARIN HALEN UYGULANMADIĞI Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından saptanmıştır.
22.Komite, kararın kendi önüne geldiği 5 Aralık 2006 tarihten günümüze kadar her toplantısında konuyu görüşerek 17 Ekim 2007 ve 19 Mart 2009 tarihli toplantılarında iki ayrı “interim resolution” çıkarmıştır. (Kararlar, Bakanlar Komitesi’nin vurgusunun kaybolmaması bakımından orijinal dilde kullanılmıştır. Türkçeleri dipnotta yer almaktadır.)
22.1.17 Ekim 2007 tarihli karar(2)
“Noting further the Turkish authorities’ declaration that this law, once adopted, would prevent repetitive prosecutions and convictions of those who refuse to perform military service for conscientious or religious reasons, on grounds of “persistent disobedience” of military orders and that it was also intended to cover the necessary individual measures to be taken in this case.
Noting with concern that, following the government’s declaration, the applicant was summoned on 09.07.2007 to present himself in order to serve his outstanding sentence resulting from a previous conviction and that his request for a stay of execution of his sentence was rejected by the Eskişehir Military Court on the ground that the said declaration before the Committee of Ministers could not lead to a stay of execution of the applicant’s sentence because the content of the law under preparation – including whether or not it contained provisions that would apply for or against the applicant’s case – was unknown;
Emphasising in this regard that the Convention and the judgments of the Court have direct applicability in Turkish legal order by virtue of Article 90 of the Turkish Constitution;
Regretting that, despite Article 90 of the Turkish Constitution, THE APPLICANT IS NOW FACING A REAL RISK OF BEING IMPRISONED ON THE BASIS OF A PREVIOUS CONVICTION;
Stressing the necessity to take urgent individual measures in this case;
URGES therefore the Turkish authorities to take WITHOUT FURTHER DELAY ALL NECESSARY MEASURES TO PUT AN END TO THE VIOLATION OF THE APPLICANT’S RIGHTS under the Convention and to adopt rapidly the legislative reform necessary to prevent similar violations of the Convention;
INVITES in particular the Turkish authorities rapidly to provide the Committee with information concerning the adoption of the measures required by the judgment;
DECIDES to examine the implementation of the present judgment at each human rights meeting until the necessary urgent measures are adopted. “
22.2.19 Mart 2009 tarihli karar(3)
“Recalling the Committee’s first interim resolution adopted at the 1007th meeting (October 2007) in which it urged “the Turkish authorities to take without further delay all necessary measures to put an end to the violation of the applicant’s rights under the Convention and to adopt rapidly the legislative reform necessary to prevent similar violations of the Convention”;
Strongly regretting that, despite the Committee’s interim resolution, no concrete steps have been taken by the Turkish authorities to bring to a close the continuing effects of the violation;
Noting with concern that, in the absence of any measures taken by the Turkish authorities, the applicant’s situation remains unchanged in that he is at present in hiding and is wanted by the security forces for execution of his sentence;
FIRMLY RECALLS the obligation of every state, under Article 46, paragraph 1, of the Convention, to abide by the judgments of the Court, including through the adoption of INDIVIDUAL MEASURES PUTTING AN END TO THE VIOLATIONS FOUND AND REMOVING AS FAR AS POSSIBLE THEIR EFFECTS FOR THE APPLICANT, as well as general measures to prevent similar violations;
STRONGLY URGES the Turkish authorities to TAKE WITHOUT FURTHER DELAY ALL NECESSARY MEASURES TO PUT AN END TO THE VIOLATION OF THE APPLICANT’S RIGHTS under the Convention and to make the legislative changes necessary to prevent similar violations of the Convention;
DECIDES to continue examining the implementation of the present judgment at each human rights meeting until the necessary urgent measures are adopted.”
23.Her ne kadar Bakanlar Komitesi’nin 6 Haziran 2007 tarihli oturumunda yaptıkları bilgilendirmede Hükümet yetkilileri, bir yasa taslağı hazırlandığı ve Başbakanlığa sunulduğunu belirterek;(4)
“Komite’nin kararında yer aldığı üzere bu yasanın çıkması durumunda;
Kişiler, vicdani yada dini nedenlerle askerlik hizmetini reddetmeleri nedeniyle emre itaatsizlikte ısrar suçlamasıyla tekrar tekrar kovuşturma ya da cezalandırmaya maruz kalmayacaklardır. Başvurucu (Osman Murat Ülke) hakkındaki ihlallerin tüm olumsuz sonuçları ortadan kalkacaktır.” beyanında bulunmuş iseler de bu yasa tasarısından vazgeçildiği ya da rafa kaldırıldığı, 2010 yılı Şubat ayında gönderilen bilgi notundan anlaşılmaktadır.
24.Hükümet yetkilileri, 26 Şubat 2010 tarihinde Bakanlar Komitesi’ne gönderdikleri bilgi notunda bu kez “…karmaşık sosyal ve politik bir konu olan bu kararın yaşama geçirilmesi, genel ve özel önlemler bakımından önemli yasal değişiklikler gerektirmektedir…”(5) demektedir.

V.HUKUKSAL TARTIŞMALAR

A.ASKERLİĞİN ANAYASAL BİR ZORUNLULUK OLDUĞU ARGÜMANI 
25.Vicdani reddin tartışma konusu olduğu her ortamda, gerek Birleşmiş Milletler ve gerekse Avrupa Konseyi düzeyindeki yazışmalar(6) da dâhil olmak üzere hükümet yetkilileri bu soruya askerlik “anayasal bir zorunluluktur” yanıtını vermektedir. Zorunluluk yanıtının referansı ise Anayasa’nın 72.maddesidir.
26.Bununla birlikte aslında bu “zorunluluğun” kaynağı Anayasa değildir.
Madde, yurttaşların siyasi haklar ve ödevlerini, aynı isimli başlık altında düzenlemektedir. Askerlik yükümlülüğünden özel olarak bahsedilmediği gibi madde aslında çok daha geniş bir çerçeve çizerek “vatan hizmeti”ni tanımlamaktadır.
27.Anayasa’da ‘vatan hizmeti’ ve ‘askerlik’ kavramları 72.maddenin yanı sıra 18 ve 76.maddelerle de ilgilidir;
27.1.18.madde “zorla çalıştırma yasağı” başlıklıdır ve ülke gereksinimleri doğrultusunda bazı alanlarda, yurttaşlık ödevi olarak beden ve fikri çalışmaların öngörülebileceğini, bunların zorla çalıştırma sayılmayacağını belirtmektedir.
27.2.76.madde ise “milletvekili seçilme yeterliliği” başlığını taşımakta olup milletvekili seçilme yeterliliğine sahip olmak için askerlik yükümlülüğünün yerine getirilmiş olması gerektiğine dikkat çekmektedir. Madde, sadece askerlik yapmamış olmanın bir sonucunu ortaya koymakta ancak bir yükümlülükten bahsetmemektedir.
28.Anayasa’nın, askerlik hizmetinin kendisini tanımlamadığı gerçeğinden yola çıkıldığında, askerliğin reddine ilişkin anayasal bir düzenlemenin varlığını aramak mantıklı olmadığı gibi ASKERLİK HİZMETİNİ VİCDANİ VE BAŞKA NEDENLERLE REDDETMEK DE ANAYASAL AÇIDAN MÜMKÜNDÜR.
29.Askerliğin zorunlu karakteri Anayasa’dan değil 1111 sayılı Askerlik Yasası’nın 1.maddesinden kaynaklanmaktadır. Askeri Ceza Yasası’nın 45. maddesi de bu zorunluluğu katmerleyerek, kişilerin dini ya da vicdani nedenlerle askerlikten kaçınamayacaklarını ve verilecek bir cezanın bu nedenle ortadan kalkmayacağını düzenlemiştir.
30.Bununla birlikte Anayasa’nın 24.maddesi uyarınca herkes, vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir. Sahip olunan bu özgürlük alanına müdahalenin ölçüsü 25.madde ile konulmakta ve hiç kimsenin din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamayacağını ve hatta bunlardan dolayı suçlanamayacağı belirtilmektedir.
31.Dolayısıyla Anayasa bir yandan kişilerin vicdani kanaatlerine dayanarak askerlik yapmayı reddetmelerine olanak tanırken öte yandan bundan dolayı suçlanamayacaklarını çok açık biçimde belirtmektedir.
“Anayasa’nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü”nü düzenleyen 11. madde uyarınca Anayasa hükümleri yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır ve yasalar Anayasa’ya aykırı olamaz.
32.Anayasa’nın 13.maddesi de temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlama ölçütlerini belirlemektedir. Madde, temel hak ve özgürlüklerin sadece ve sadece yasa ile sınırlandırılabileceğini düzenlemekle birlikte iki ayrı koşul daha getirmektedir; özgürlükler ancak özlerine dokunulmaksızın sınırlandırılabilir ve bu sınırlama sadece Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak yapılabilir. Bu sınırlamalar, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
33.Gerek Askerlik Yasasının 1.maddesi ve gerekse Askeri Ceza Yasası’nın 45.maddesi, Anayasanın 24. ve 25.maddeleri ile korunmakta olan vicdan özgürlüğüne yine Anayasa’nın 11. ve 13.maddelerine aykırı olarak ve hakkın özünü ortadan kaldıracak biçimde müdahale etmektedir. Dolayısıyla belirtilen yasa maddeleri anayasaya aykırı olmakla her halükarda Anayasa’ya uygun biçimde düzenlenmesi gereklidir.

B.AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ’NİN VİCDANİ RET HAKKINI TANIMADIĞI ARGÜMANI 
34.Türk yetkililer ve yargı mercileri Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin vicdani ret hakkını kapsamadığını ve askerlik hizmetine ilişkin yapılacak düzenlemelerin içeriğinin Sözleşme’ye taraf devletlerin kendi ihtiyarına bırakılmış olduğunu ısrarlı bir biçimde belirtmektedirler.
35.Bununla birlikte AİHM Büyük Dairesi tarafından 7 Temmuz 2011 tarihinde açıklanan BAYATYAN v. ERMENİSTAN kararı ile bu argüman bundan sonrası için tamamen ortadan kalkmış durumdadır.(7)
AİHM, Bayatyan davasında devletlerin, AİHS’nin 9. maddesinde öngörülen düşünce, vicdan ve inanç özgürlüğü haklarına itibar edilmesi yükümlülüklerinin bir parçası olarak, bireylerin vicdani ret haklarına da saygı göstermeleri gerektiğini karara bağlamıştır.
36.AİHM’nin Büyük Dairesi tarafından verilen karar yeni bir içtihat niteliğindedir. Bu kararla AİHM zorunlu askerlik hizmetinin, sözleşmenin 4. Maddesi 3-b hükmü yorumuyla sözleşmeci devletlerin ihtiyarına bırakıldığı yönündeki eski içtihadını terk etmiştir. Ve Avrupa Konseyi’ne üye devletlerden Türkiye ve Azerbaycan dışındaki tümünün vicdani ret hakkını tanımış olmasına vurgu yapmış, bunun demokratik toplum ideasının bir gereği olduğunu hükme bağlamıştır. Türkiye’nin vicdani retçileri görmezden gelme tavrı kararda özellikle vurgulanmıştır.
37.AİHM’in bu kararı her ne kadar Ermenistan ile ilgili olsa da bu bir içtihat kararıdır ve konuyla ilgili tüm tartışmaları belirleyici, Sözleşme’ye taraf devletleri bağlayıcı niteliktedir. Vicdani reddin bir “hak” olduğunu teyit eden bu önemli karardan sonra Sözleşme’nin vicdani red hakkını korumadığına ilişkin herhangi bir argümanın da geçerliliği kalmamıştır.
38.Kaldı ki BAYATYAN v. ERMENİSTAN kararından önce de Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisinin, vicdani red hakkının demokratik bir hukuk devletinde bireyin temel haklarından biri olarak Sözleşme’nin 9.maddesi altında, düşünce, din ve vicdan özgürlüğü kapsamında güvence altına alındığına ilişkin kararları(8) bulunmaktadır.
39.Daha da ötesinde, 2004 yılında hazırlanan Türkiye raporunda Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi, vicdani ret konusunun otuz yıldan daha fazla bir süredir Konsey’in sürekli olarak ilgi alanında olduğundan bahisle Türkiye’nin de en kısa zamanda, Avrupa’nın diğer ülkelerinde olduğu gibi vicdani reddi kabul etmesi gerektiğini belirtmektedir. Rapor uyarınca Türkiye, vicdani ret konusunda tamamen sivil nitelikli, caydırıcı ya da cezalandırıcı nitelikte olmayan, hakiki bir alternatif hizmet düzenlemesi yapılmasına ilişkin Parlamenterler Meclisi’nin kararlarına uymalıdır.(9)
40.Ayrıca Parlamenterler Meclisi, vicdani ret hakkının tanınması ve alternatif bir sivil hizmet düzenlemesi yapılmasını Türkiye’nin stratejik konumundan dolayı ortaya koyduğu gerekçelere rağmen talep etmektedir.(10)
41.Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi de 2010 yılında, 1077.oturumunda aldığı bir tavsiye kararı ile ve “H. Silahlı kuvvetler mensupları düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir. Buna getirilecek herhangi bir sınırlama Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 9.maddesinin 2.paragrafına uygun olmalıdır” başlığı altında vicdani reddi bir “hak” olarak tanımaktadır;(11)
“41. Askerlik hizmetinin amaçları bakımından, askere çağrılan kişilerin vicdani ret hakları bulunmalı ve kendilerine sivil nitelikli bir alternatif hizmet önerilmelidir.”

C.AYNI SUÇ NEDENİYLE TEKRAR YARGILANMA YASAĞI TARTIŞMASI 
42.Söz konusu kararın yaşama geçirilmesi konusunda Hükümet yetkililerinin ve Askeri Mahkeme ile Askeri Yargıtay’ın her aşamada, her tartışmada ileri sürdüğü temel argümanları Osman Murat ÜLKE dosyasının ele alındığı BM Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu’nun 20 Aralık 2000 tarihli, 57.oturumunda, Türkiye hükümetinin konuya ilişkin ortaya koyduğu itirazlardan alıntılamak yararlı olacaktır;12
“3. 31 Ekim 2000 tarihli notuyla Türkiye Hükümeti, Çalışma Grubu’nun 36/1999 nolu Görüşüne itiraz etmiştir. Bu notta; ÜLKE’nin eylemlerinin “tek bir suç” (tek bir eylem ve onun kesintisiz devam eden sonuçları) olarak değerlendirilmesindense, askerlik hizmetini yapmayı sürekli reddetmesi “mütemadi suç” olarak görülmelidir: özgürlüğünden her mahrum bırakılışında suçunun “sürekliliği”nin kesintiye uğramakta ve askerlik hizmetini yapmayı her reddedişinde yeni bir suç oluşmakta ve bu nedenle tutuklanıp özgürlüğünden mahrum bırakılmaktadır.
4. Hükümet, non bis in idem ilkesinin aynı eylemin iki kez cezalandırılamayacağı anlamına geldiğini söylemektedir; ilkenin uygulanabilmesi için genelde eylemin ne olduğunun tespit edilmesi aranmaktadır. Bu ilkenin ÜLKE’nin davasında uygulanıp uygulanmadığını incelerken Hükümet iki temel ölçütü esas almıştır: Suçu işleyenin tespiti ve eylemin tespiti. ÜLKE’nin davasında bunlardan sadece ikincisi konuyla ilgili görülmektedir. Hükümet’in görüşüne göre ilk mahkumiyetten itibaren ÜLKE’nin davası “mütemadi suç” ya da “tek bir suç” olarak değerlendirilemez. İşlediği suçlardaki tek ortak yan onu harekete geçiren güdü, yani vicdani ret olabilir. Ancak, birbirini takip eden mahkumiyetlerinde süreklilik [unsuru] eksiktir: sonuç olarak, bu mahkumiyetlerle ne non bis in idem ilkesinin ihlal edildiği ve ne de bunların keyfî tutukluluk durumu oluşturduğu söylenemez.”
43.Ancak bu argümanlar pozitif hukukun dar bir yorumudur.
Yasa koyucu, kişilerin yasada öngörülen ve ceza yaptırımı gerektiren koşulları askere alma sürecinin değişik aşamalarında farklı saiklerle yerine getirebileceğini öngörmektedir. Farklı eylemler nedeniyle farklı suçların oluşabilmesi, herhangi bir ret perspektifine sahip olmayan kişiler için gerçekleşebilir bir durum iken bir retçi, vicdanen kararını verdikten sonraki her aşamada tek bir saike sahiptir: Askerlik yükümlülüğünü ve yükümlülüğün gereklerini bir bütün olarak yerine getirmemek.
Vicdan, kişinin kendisiyle baş başa kaldığı ve kendine dair her türlü kararı almakta özgür olduğu, sadece ve sadece kendisine ait bir alandır. Kişi vicdana dayanarak aldığı kararlardan ancak yine kendi vicdani muhasebesi sonucunda vazgeçebilir. Bu nedenle de vicdandan kaynaklanan özgür irade kararları, verildikleri andan itibaren, kişinin yine özgür iradesiyle bu karardan vazgeçme anına kadarki tüm yaşamını kapsar. Bu da karara bir bütünlük kazandırır. Kişi, kararından vazgeçmediği sürece vicdanı ile hareketleri arasındaki bütünlük herhangi bir biçimde bozulmamaktadır.
Vicdani retçilerin yargılandığı yukarıda belirtilen yasa maddeleri, vicdani retçilerin eylemlerine karşılık gelen düzenlemeler değildir. Vicdani retçilerin eylemleri “firar”, “emre itaatsizlik” gibi farklı kasıtlar içermezler. Aksine, vicdani retçilerin her aşamada açıkça ifade ettikleri gibi vicdandan ve politik tercihlerden kaynaklanan nedenlerle “askerlik yapmama”ya dair iradeleri tek ve süreklidir.
Eylemlerinin sürekliliğini bozan ise kendi iradelerindeki kesinti değil, maruz kaldıkları kovuşturmalar, yargılamalar ve cezaevi süreçleridir.
44.Bu tartışma, iç hukukta Türk Ceza Yasası’nın “Suçların İçtimaı” başlıklı 5.Bölümünde ele alınmaktadır. Bu başlık altındaki 43/1.madde, “bir suç işleme kararının icrası kapsamında, aynı suçun değişik zamanlarda, birden fazla işlenmesi” halini düzenlemektedir. Vicdani retçilerin iradelerinin tek ve sürekli oluşunun hukuksal zeminini oluşturan bu madde, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, tek bir ceza verileceğini hükme bağlamış durumdadır.(13)
45.Nitekim BM Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu’nun yukarıda belirtilen toplantısında, Hükümetin cevaplarını da değerlendirerek verdiği karar da bu değerlendirmeyle aynı doğrultudadır. Toplantı raporunun “Vicdani Retçilerin Tutukluluğu” başlıklı bölümünde belirttiği üzere;
“50. Çalışma Grubu, teorik zemini vicdan ve buna bağlı olarak da düşünce özgürlüğünde yatan vicdani reddin, özellikle henüz vicdani retçi statüsünü tanımayan ülkelerde özgürlükten mahrumiyet cezasıyla sonuçlanan tekrarlanan kovuşturmalara yol açtığı ve bunların her defasında yinelendiğini belirtmiştir.
51. Çalışma Grubu’nun önündeki soru, ilk mahkumiyet kararının ardından, askerlik hizmetini yapma çağrısının izleyen her bir reddin, yeni bir mahkumiyet kararı verilmesine neden olacak bir suç teşkil edip etmemesidir. [Yeni bir suç] oluşturması durumunda, adil yargılamaya ilişkin kurallar sağlanarak uygulanan özgürlüğünden yoksun bırakılma, vicdani retçilerin durumunda keyfi değildir. Eğer [bir suç] oluşturmuyorsa, Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 14. maddesinin 7. paragrafıyla ortaya konduğu üzere hukukun üstünlüğü kuralının egemen olduğu bir ülkede temel bir ilke olan non bis in idem yani kimsenin daha önce hüküm giydiği ya da beraat ettiği bir suçtan tekrar yargılanamayacağı ve cezalandırılamayacağı ilkesinin ihlali olarak özgürlüğünden yoksun bırakılma, keyfî olarak değerlendirilmelidir. Bu ilke, res judicata ilkesinin doğal bir sonucudur.
52. Tüm bunlara rağmen, vicdani retçilerin tekrar tekrar hapsedilmesi, kanaat ve görüşlerini ceza tehdidiyle değiştirmeye yöneliktir. Çalışma Grubu bunu, hiç kimsenin kendi seçtiği inancı benimseme özgürlüğünü zedeleyecek bir baskıya maruz kalmamasını güvence altına alan Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 18. maddesinin 2. paragrafına aykırı bulmaktadır.
53. Bununla bağlantılı olarak Çalışma Grubu, HENÜZ BUNU YAPMAMIŞ TÜM DEVLETLERE VİCDANİ RETÇİ STATÜSÜNÜN TANINDIĞI VE VERİLDİĞİ UYGUN YASAL DÜZENLEMELERİ YA DA DİĞER TEDBİRLERİ, BİR USUL BELİRLENEREK BENİMSEMESİNİ VE BU TEDBİRLER BENİMSENENE DEK DE FİİLİ (DE FACTO) RETÇİLER KOVUŞTURULURKEN, YARGI SİSTEMİNİN VİCDANİ RETÇİYİ KANAATİNİ DEĞİŞTİRMEYE ZORLAMASINI ÖNLEMEK İÇİN, KOVUŞTURMANIN BİRDEN FAZLA MAHKÛMİYETLE SONUÇLANMAMASINI tavsiye etmektedir.”
46.ÜLKE v. TÜRKİYE kararında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de;
ÜLKE hakkında açılan çok sayıdaki kovuşturma ve verilen cezanın kümülatif etkileri ile kovuşturma ve ceza süreleri arasındaki ardıllık ilişkisini askerlik hizmetinin yerine getirilmesini sağlama amacı ile orantılı bulmamıştır. Mahkeme, söz konusu işlemlerin “başvurucunun entelektüel kişiliğini ezmeyi, başvurucuyu aşağılayan ve onu alçaltan korku ve tedirginlik hislerinin doğmasına neden olmayı, reddini ve kararlılığını kırmayı amaçlamış” olduğuna dikkat çekerek bu süreklilik halinin kişinin maruz kaldığı diğer muameleler ile birlikte ciddi bir ıstırap ve acıya neden olduğu gerekçesiyle Sözleşmenin 3. maddesini ihlal ettiğine karar vermiştir.

D.YASA ÖNÜNDE EŞİTLİK İLKESİ BAKIMINDAN 
47.Vicdani ret tartışmaları sırasında en çok öne çıkan argüman budur. Yasa önünde eşitlik… Bazı entelektüeller vicdani ret hakkını bilip talep ederken henüz bu hakkı bilmeyenlerin uğrayacağı mağduriyet durumu…
Oysa ki uluslararası hukuk, tam da bu noktada, ayrımcılığın ortadan kaldırılması ve vicdani ret hakkının “öğretilmesi” olanaklarının yaratılması görevini devlete vermektedir.
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin 87/8 sayılı tavsiye kararında da belirttiği gibi “askerlik yükümlüsü kişilerin, hakları konusunda önceden bilgilendirilmesi gerekir. Devlet, bu amaçla kişilere konuyla ilgili her türlü bilgiyi doğrudan vermeli ya da özel kuruluşların bu bilgiyi yaymalarına izin vermelidir.”
48.“Vicdani ret ve alternatif hizmet” başlıklı kararında Avrupa Parlamentosu, celp belgelerinin vicdani retle ilgili ve konunun anlaşılması için gerekli açıklamalarla birlikte gönderilmesi gerektiğini belirtmektedir.(14) Kişiye sağlanacak bilgi, askerliğini yapmakta olanlar da dâhil olmak üzere vicdani retçi olarak kabul edilmek için var olan usulü de içermelidir.(15)
49.Halihazırda vicdani reddin değil öğretilmesi, bir hak olarak kabulü bile gündemde değildir. Dolayısıyla konu Osman Murat ÜLKE’yi AİHM kararının uygulanması boyutuyla ilgilendirmektedir.
Yasa önünde eşitlik ilkesi Osman Murat ÜLKE ile ilgili olarak infazın durdurulması için Eskişehir Askeri Mahkemesi’ne yapılan başvurunun ret gerekçesi olmuştur.
Kararda her ne kadar Osman Murat ÜLKE lehine verilebilecek bir kararın Anayasa’nın 10. maddesine aykırılık oluşturabileceği ve zamanaşımı sorunu doğurabileceği belirtmekte ise de 10.madde KİŞİLERİN HAKLARININ ORTADAN KALDIRILMASININ VE AİHM KARARINA RAĞMEN MAĞDUR EDİLMESİNİN GEREKÇESİ OLAMAZ.
50.Çünkü ÜLKE, gerek uluslararası hukuk ve gerekse iç hukuk normları ile kendisine tanınan haklarını kullandığı için sürekli ceza kovuşturmasına ve cezalandırmaya maruz bırakılmaktadır. Bu durum ise ÜLKE’nin:
aynı suçtan iki kez yargılanmama “hakkı”,
işkence görmeme “hakkı”,
vicdani ret “hakkı”nı ihlal etmektedir.
İçinde bulunulan hukuksuz durumun sonucunda “çalışma hakkı”, “seyahat özgürlüğü”, “özel yaşama saygı hakkı” gibi kişinin, yaşamını ekonomik ve sosyal olarak sürdürmesinin olanakları da ortadan kaldırılmış olmaktadır.
51.Türk Ceza Yasası’nın 26/1.maddesi uyarınca “HAKKINI KULLANAN KİMSEYE CEZA VERİLMEZ”. Dolayısıyla, kişilerin eylemleri hukuk düzeni içinde bir ceza normunu ihlal etse bile söz konusu ihlal kişinin haklarını kullanması sırasında ortaya çıktığı için bir “hukuka uygunluk nedeni”dir.
52.Ceza Muhakemesi Yasası (m.223/2d) da Ceza Yasası’ndaki düzenlemeye paralel olarak, olayda bir hukuka uygunluk nedeni olması durumunda kişi hakkında “beraat kararı” verilmesi gerektiğini hükme bağlamıştır.
53.Dolayısıyla yapılması gereken tartışma YASA ÖNÜNDE EŞİTLİK DEĞİL, HAKKINI KULLANAN KİŞİNİN CEZAYA ÇARPTIRILAMAYACAĞI olmalıdır. TESPİT EDİLMESİ GEREKEN DURUM BUDUR. BU ÇERÇEVEDE YAPILMASI GEREKEN DE OSMAN MURAT ÜLKE’NİN, HUKUKA UYGUN OLMAYAN VERİLİ DURUMUNUN, YANİ MAĞDURİYETİNİN BİR AN ÖNCE GİDERİLMESİDİR.

VI.SONUÇ VE İSTEM

54.Çok açıktır ki Osman Murat ÜLKE ile ilgili olarak BM mekanizmaları ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından kararlar verilmesi ve AİHM kararının yerine getirilmesi konusunda Bakanlar Komitesi tarafından çeşitli yazışmalar yapılması Anayasa’nın 90.maddesinin son fıkrasında temellenen yükümlülükten kaynaklanmaktadır.
Bu nedenle HER TÜRLÜ DEVLET MEKANIZMASI, VERILEN KARARLARIN YERINE GETIRILMESI VE KIŞILERIN MAĞDURIYETLERININ ÖNLENMESI IÇIN ÜZERINE DÜŞEN YÜKÜMLÜLÜĞÜ YERINE GETIRMEK ZORUNDADIR.
55.Bununla birlikte kararın uygulanması için beş yıldan bu yana Bakanlar Komitesi’ne taahhütlerde bulunan, bu taahhütlerini sürekli erteleyen Hükümet, söz konusu AİHM kararının uygulanması için bir çözüm bulmaktan uzak görünmektedir.
Nitekim Hükümetin, yukarıda 24. Paragrafta belirtilen 26 Şubat 2010 tarihli, konunun karmaşık sosyal ve politik boyutları olduğunu belirten ve önlemler alınmasının kolay olmadığını vurgulayan mektubu, mağduriyetinin giderilmesi için Hükümetten BİREYSEL ÖNLEMLER alınmasını yıllardır bekleyen Osman Murat ÜLKE ile birlikte benzer mağduriyetlerin ortadan kalkması için GENEL ÖNLEMLER alınmasını bekleyen vicdani retçiler ve tüm savaş karşıtları camiasında ciddi bir kaygı yaratmıştır.
56.Ancak konunun karmaşık, politik ve sosyal bir konu olması Osman Murat ÜLKE’nin, sorunun çözümü ve mağduriyetlerinin giderilmesini daha fazla beklemesinin nedeni olamaz. Konu, elbette ki karmaşıktır. Bununla birlikte, NE YAZIK Kİ AİHM KARARININ ALINMASININ ÜZERİNDEN 5 YIL 7 AY (yazı ile; BEŞ YIL YEDİ AY) GEÇMİŞTİR. ÜLKE’NİN MAĞDURİYET YAŞAMAYA BAŞLAMASININ ÜZERİNDEN GEÇEN ZAMAN İSE 15 YILDIR (yazı ile; ONBEŞ YIL). BU SÜRE DEĞİL BİREYSEL ÖNLEMLER, GENEL ÖNLEMLER ALINMASI İÇİN BİLE YETERLİ BİR SÜREDİR.
57.Hükümetin, konunun karmaşıklığına ilişkin ileri sürdüğü argüman genel önlemler bakımından haklı olsa da BİRYESEL ÖNLEMLER BAKIMINDAN HAKLI DEĞİLDİR.
Bilindiği Anayasa’nın 82.maddesi uyarınca Hükümetin Bakanlar Kurulu’nun KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME (KHK) çıkarma yetkisi bulunmaktadır.
HÜKÜMETİN, GENEL ÖNLEMLERİN ALINACAĞI SÜREYE KADAR OSMAN MURAT ÜLKE HAKKINDA BİR KHK ÇIKARILMASI İÇİN ÇABA HARCAYARAK, ÜLKE’NİN TÜM MAĞDURİYETLERİNİ GİDERİCİ VE BUNDAN SONRAKİLERİ DE ÖNLEYİCİ BİR BİREYSEL ÖNLEM ALMASI PEKALA MÜMKÜNDÜR.
58.ÇIKARILACAK BİR KHK;
58.1.Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin, “sözleşmeye saygı” esaslarının belirlendiği 1.maddesi ile “Anayasa hükümlerinden hiçbirinin, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamayacağını” düzenleyen Anayasa’nın 14. maddesi ile esas alınarak;
58.2.Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 9. Maddesi ile Anayasa’nın 2, 10, 24, 25 ve askerliğe dair herhangi bir yükümlülük getirmediği dikkate alınarak 72.maddesi;
58.3.Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 3.maddesi ile Anayasa’nın işkence ve kötü muamele yasağını düzenleyen 17. maddesi çerçevesinde,
58.4.TCK m.26/1 ışığında
ele alınmalıdır.
59.Böylesi bir önlem alınmadığı taktirde ÜLKE ile ilgili ihlaller süregidecektir. Açıktır ki hem devam eden mağduriyetten ve hem de uluslararası yükümlülüklerin yerine getirilmemesinden HÜKÜMET DOĞRUDAN SORUMLUDUR VE ÖNLEM ALMAKLA YÜKÜMLÜDÜR.
60.Nitekim Bakanlar Komitesi 12-13 Eylül 2011 tarihindeki toplantısında konuyu tekrar görüşerek, (16)
– Başvurucu aleyhinde devam eden bir ceza soruşturması nedeniyle halihazırda bir yakalama kararının bulunmasına dair ciddi kaygısını ifade etmiş (para 2)
– Avrupa Mahkemesinin vermiş olduğu kararda “Başvurucu aleyhine açılan çok sayıdaki ceza soruşturmasının, izleyen mahkumiyetler ve kovuşturma ile hapis cezalarının sürekli tekrar etmesinin hayatının geri kalanında kovuşturmalara maruz kalma olasılığı ile birlikte toplam etkisinin askerlik hizmetini yerine getirmesini sağlama amacı ile orantısız olduğunu” vurgulamış, (para 3)
– Bu kararın halen yerine getirilmemiş olmasına ilişkin ciddi kaygısını dile getirmiş (para 4),
– Türkiye’ye çeşitli defalar, sadece benzer ihalleri önleyici değil aynı zamanda başvurucunun sürekli biçimde soruşturulmasını ve kovuşturulmasını engelleyecek yasal önlemler alınma gerekliliğinin belirtilmiş olduğunu hatırlatmış, (bkz (2007)109 nolu ara karar); (para 5)
Türkiye’den, kararı uygulamaya bir kez daha ve güçlü biçimde talep etmiş, (Para 6)
Aralık’ta yapılacak insan hakları toplantısından önce kapsam ve uygulama için bir zaman tablosu da dahil olmak üzere alınan gerekli yasal önlemler konusunda Bakanlar Komitesi’ni bilgilendirmesi konusunda Türkiye’ye ısrarcı olmuştur. (Para 7)
Bakanlar Komitesi’nin de ısrarla talep ettiği belirttiği gibi artık bir adım atmanın zamanı gelmiştir.
61.Bu yükümlülüğün yerine getirilmesi sırasında gereksinim duyulan her türlü belge ve bilgiyi Hükümet yetkililerinin bilgisine sunmaya hazır olduğumuzu belirtmek isteriz.
Saygılarımla. 23.09.2011
Av.Hülya Üçpınar

Notlar:
(1)AİHS Madde 41- Hakkaniyete uygun tatmin; “Mahkeme işbu Sözleşme ve protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören tarafın hakkaniyete uygun bir surette tatminine hükmeder.”
AİHS Madde 46- Kararların bağlayıcılığı ve uygulanması; “1. Yüksek Sözleşmeci Taraflar, taraf oldukları davalarda Mahkeme’nin kesinleşmiş kararlarına uymayı taahhüt ederler.
2. Mahkeme’nin kesinleşmiş kararı, kararın uygulanmasını denetleyecek olan Bakanlar Komitesi’ne gönderilir.”
(2) Ara karar CM/ResDH(2007)109, 17 Ekim 2007
Türk yetkililerinin belirttiği üzere bu yasa kabul edildiğinde, askerlik hizmetini vicdani ya da dini nedenlerle reddedenlerin “emre itaatsizlikte ısrar” nedeniyle tekrar tekrar soruşturma açılmasını ve mahkumiyet kararı verilmesini engelleyecek ve bu dava ile ilgili gerekli bireysel önlemeleri de içereceğini kaydederek,
[Komite,] Hükümetin bu bildiriminin ardından, önceki mahkumiyet kararları ile ilgili cezasının infazı için 09.07.2007 tarihinde Başvurucuya tebligat çıkarılmış ve bu cezanın infazının durdurulması için yapmış olduğu başvuru da [Hükümetin] Bakanlar Komitesine yapmış olduğu bildirimin, hazırlanmakta olan yasanın kapsamının -Başvurucunun davasına uygulanıp uygulanmayacağının da- bilinmemesi nedeniyle, cezanın ertelenmesi nedeni olamayacağı gerekçesiyle Eskişehir Askeri Mahkemesi tarafından reddedilmiş olduğunu kaygıyla kaydederek,
Bu bağlamda Anayasa m.90 uyarınca, Sözleşme ve Mahkeme kararlarının Türk hukuk sisteminde doğrudan uygulandığını vurgulayarak,
Anayasa m.90 hükmüne rağmen BAŞVURUCUNUN, ÖNCEKİ MAHKUMİYET KARARLARI NEDENİYLE HAPSE ATILMA GERÇEK RİSKİ İLE YÜZ YÜZE OLMASINDAN üzüntü duyarak,
Bu davada bireysel önlemlerin acilen alınması gerekliliğine vurgu yaparak,
Türk yetkililerinden BAŞVURUCUNUN HAKLARININ İHALAL EDİLMESİNE BİR SON VERMEK ÜZERE Sözleşme çerçevesinde TÜM ÖNLEMLERİN DAHA FAZLA GECİKMEDEN ALINMASINI ve Sözleşme hükümlerinin benzer biçimde ihlalini önlemek için gerekli yasal reformun hızla yapılmasını ISRARLA TALEP EDER,
Türk yetkilileri özellikle kararın [infazı için] alınması gerekli önlemler konusunda Komite’ye hızla bilgi vermeye DAVET EDER,
Gerekli acil önlemler alınana kadar bu kararın infazını her insan hakları toplantısında ele almaya KARAR VERİR.
(3)Ara Karar CM/ResDH(2009)45[1]
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Ülke Türkiye’ye karşı kararının uygulanması

(Başvuru no. 39437/98, 24 Ocak 2006 tarihli karar, 24 Nisan 2006 tarihli kesin karar – ara karar CM/ResDH(2007)109)
Bakanlar Komitesi, Komite’nin, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin (bundan sonra Mahkeme) nihaî kararlarının uygulanmasını denetlemesini sağlayan İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerin Korunması için Sözleşme’nin (bundan sonra Sözleşme) 46.maddesinin 2.paragrafı uyarınca;
24 Nisan 2006’da nihaî halini almasının ardından uygulanmasının denetlenmesi için Mahkeme tarafından Komite’ye iletilen Ülke davası kararını göz önünde tutarak;
Mahkeme’nin, kararında, başvurucunun bir pasifist ve vicdanî retçi olarak inançlarına dayanarak zorunlu askerlik hizmetini yapmayı reddetmiş olması nedeniyle tekrarlanan şekilde mahkûmiyet ve hapis cezasına çarptırılmasının Sözleşme’nin 3.maddesi anlamında aşağılayıcı seviyeye ulaşmış olduğu kanaatine vardığını hatırlatarak;
Mahkeme’ye göre, başvuru hakkında hali hazırda açılmış bulunan çok sayıda kovuşturma bulunması ve hayatının geri kalanında da kovuşturmaya maruz kalma ihtimali olmasının, neredeyse, 3.madde anlamında bir demokratik toplumun cezalandırma rejimiyle uyumlu olmayan “sivil ölüm” haline geldiğini vurgulayarak;
Mahkeme’nin ayrıca, Türk hukukunda vicdanî veya dinî sebeplerle askerlik hizmetini yapmayı reddedenlerle ilgili özel hükümler bulunmaması ve konuyla ilgili uygulanabilir hükümlerin yalnızca, bir üstün emrine karşı yapılan her reddi suç sayan Askerî Ceza Kanunu’nda bulunması nedeniyle mevcut hukuksal çerçeveyi yetersiz bulduğunu hatırlatarak;
Mahkeme’nin kararına rağmen başvurucunun 09 Temmuz 2007’de önceki bir mahkûmiyetinden kaynaklanan bekleyen cezasını çekmek üzere mevcut bulunması için mahkemeye çağrılmasını ve cezasının uygulanmasının durdurulması için yaptığı talebin Eskişehir Askerî Mahkemesi tarafından 27 Temmuz 2007’de reddedilmesini büyük bir endişe ile tespit ederek;
Komite’nin 1007.toplantısında (Ekim 2007), “Türk makamlarından, daha fazla gecikme olmaksızın başvurucunun Sözleşme tarafından korunan haklarının ihlal edilmesine bir son verilmesi için gerekli tüm önlemleri almasını ve Sözleşme’nin benzer şekilde ihlal edilmesini önleyecek gerekli yasal reformları hızlı şekilde yapmasını” talep eden ara kararının kabul edildiğini hatırlatarak;
Komite’nin ara kararına rağmen, Türk makamları tarafından ihlalin devam eden etkilerine son vermek için hiçbir somut adım atılmamasına güçlü şekilde teessüf ederek;
Türk makamları tarafından alınan herhangi bir önlem yokken, başvurucunun, şu anda saklanmak ve cezasının uygulanması için güvenlik güçleri tarafından aranmak şeklinde olan durumunun aynen devam etmekte olduğunu endişeyle tespit ederek;
Sözleşme’nin 46.maddesinin 1.paragrafı uyarınca her devletin, tespit edilen ihlallere son veren bireysel önlemlerin kabulü ve başvurucuya olan etkilerinin mümkün olan en kısa sürede ortadan kaldırılması yoluyla olduğu kadar benzer ihlalleri önleyici genel düzenlemeler yoluyla da Mahkeme kararlarına uyması zorunluluğunu KESİN ŞEKİLDE HATIRLATIR
Türk makamlarından, daha fazla gecikme olmaksızın, başvurucunun Sözleşme tarafından korunan haklarının ihlal edilmesine son verecek önlemlerin alınmasını ve Sözleşme’nin benzer şekilde ihlal edilmesini önleyecek gerekli yasal değişiklikleri yapmasını GÜÇLÜ ŞEKİLDE TALEP EDER;
Gerekli acil önlemlerin kabul edilmesine kadar her insan hakları toplantısında ilgili kararın uygulanmasının denetlenmesine devam edileceğine KARAR VERİR.
(4) 997th CM (Human Rights) Session of 6 June 2007
(5) DH-DD(2010/107), 26.02.2010 [“… execution of this judgment, which rises complex social and political issues, requires important legislative amendments in respect of both general and individual measures…”.]
(6)Türkiye, yukarıda ele alınan Avrupa Konseyi ve Birleşmiş Milletler dokümanlarına ilişkin süreçlerin tümünde bu yanıtı vermiştir.
(7) Bayatyan v.Armenia, 23459/03
(8) Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi’nin (AKPM) vicdani red konulu 2001/1518 ve 1977/816 sayılı tavsiye kararları ve 1967/337 sayılı kararı (resolution) ve ayrıca “Silahlı kuvvetler mensuplarının insan hakları” başlıklı 2006/1742 sayılı tavsiye kararı,
(9) AKPM, Doc.10111, 17 Mart 2004, para.80
(10) Ibid, para.7 ve 23.ii
(11) Recommendation CM/Rec(2010)4 of the Committee of Ministers to member states on human rights of members of the armed forces.
“41. For the purposes of compulsory military service, conscripts should have the right to be granted conscientious objector status and an alternative service of a civilian nature should be proposed to them.”
(12) BM Keyfî Tutukluluk Çalışma Grubu raporundan Türkiye ve vicdani retle ile ilgili bölümü, 20 Aralık 2000, E/CN.4/2001/14,http://www.hri.ca/ftrMexico/documentation/commission/e-cn4-2001-14.htm
(13) ACY m.43/1 uyarınca; “Bu kanunda yazılı cürümlerle cezaların içtimaında Türk Ceza Kanununun … maddeleri hükmü tatbik olunur.”
(14) AB Avrupa Parlamentosu’nun, 13 Ekim 1989 ve 11 Mart 1993 tarihli tavsiye kararları.
(15) Uluslararası Af Örgütü, Avrupa’da Askerliği Vicdani Ret, 1 Nisan 1997
(16) The Deputies,
1. noted that two previous judgments convicting the applicant on account of persistent disobedience became time barred and could not therefore be executed;
2. expressed grave concern with regard to the fact that there was currently a valid arrest warrant against the applicant on account of a criminal investigation pending against him for desertion;
3. stressed that the European Court in its present judgment found that “the numerous criminal proceedings brought against the applicant, the cumulative effects of the ensuing criminal convictions and constant alternation between prosecution and imprisonment together with the possibility that he would face prosecution for the rest of his life, are disproportionate to the aim of ensuring that he performs his military service”;
4. expressed further their grave concern that this judgment still remains to be executed;
5. recalled that Turkey has stated on numerous occasions that legislative measures were required not only to prevent similar violations but also to prevent the continuous prosecutions and convictions of the applicant (see Interim Resolution (2007)109);
6. strongly urged Turkey once more to take the necessary measures to execute this judgment;
7. insisted in this respect that Turkey informs the Committee of Ministers of the legislative measures required in time before the December DH meeting, including on their content and their time table for adoption.
8. decided to resume consideration of this item having in mind document CDDH(2008)014 addendum II.